Conflictos comerciales internacionales: ¿juicio o arbitraje?
Los antiguos romanos, que no solo conquistaron la práctica totalidad del mundo conocido creando un imperio legendario sino que eran personas extraordinariamente prácticas, acuñaron la máxima “si vis pacem, para bellum”, que traducido a nuestro castellano actual vendría a significar “si quieres la paz, prepárate para la guerra”. Los británicos, otro pueblo que destaca por su pragmatismo, dicen “expect the best, be prepared for the worst”. Y es que la experiencia enseña a quien quiere aprender que por muy buena voluntad que se pueda tener en un momento dado, muchas veces las cosas no terminan saliendo como inicialmente se había pensado, y para estos casos, más vale prevenir que curar.
Sin duda habrá advertido ya el atento lector la facilidad con la que estas máximas son aplicables al mundo de la contratación en general y del comercio internacional en particular. La celebración de cualquier tipo de contrato encierra el embrión de un potencial conflicto. Afortunadamente para los contratantes, son abrumadora mayoría los casos en los que ese embrión no llega a desarrollarse, la relación contractual termina desarrollándose dentro de la normalidad más exquisita y cada parte obtiene -más o menos razonablemente- lo que esperaba al celebrar el contrato. Sin embargo, en ocasiones -afortunadamente para quienes se ganan el pan defendiendo los intereses de sus clientes- surgen diferencias de interpretación, malentendidos, dificultades para cumplir en forma, etc., y nace el conflicto.
El empresario diligente y responsable tendrá siempre en cuenta este escenario, no por indeseable e indeseado menos posible, y siguiendo los sabios consejos de los antiguos, se preparará para el mismo.
Y una de las cuestiones esenciales que a día de hoy deberán decidir las partes a estos efectos es si para la resolución civilizada de esas posibles diferencias que puedan aparecer en el futuro desarrollo del contrato acudirán a los Tribunales de Justicia, al Poder Judicial, el tercero de los poderes que conformaban el Estado de Montesquieu, o se someterán a lo que decida un árbitro. Justicia pública versus Justicia privada, proceso judicial versus arbitraje.
La cuestión no es ni mucho menos novedosa, y desde luego, a pesar de los ríos de tinta que ha provocado, o quizá precisamente por ello, no está ni mucho menos resuelta. Y es que cada institución, cada opción, cuenta con sus ventajas y también con sus inconvenientes, lo que lleva a que cada una cuente con fervientes defensores y detractores.
No es propósito de quien escribe estas líneas indicar al lector qué camino resultará más satisfactorio para sus intereses en caso de que ese contrato que se dispone a celebrar con una distribuidora noruega, o con un touroperador italiano, o con un fabricante polaco sea incumplido, ni siquiera sugerirle uno u otro. Cumpliremos nuestro objetivo trasladándole de la forma más ecuánime posible lo que cada uno ofrece, debiendo adelantar que, en este caso como en tantos otros, la solución perfecta no parece existir.
La primera cuestión que es importante destacar es que las partes que 
celebran el contrato tienen la facultad de decidir si los eventuales conflictos que puedan aparecer en un futuro en relación con la interpretación, cumplimiento o incumplimiento del contrato serán resueltos por los Tribunales de Justicia o al margen de los mismos, por un árbitro. La vía judicial está siempre abierta a los contratantes; para acudir al arbitraje deberá estar necesariamente de acuerdo ambas, y recoger en el contrato -o en una posterior adenda, pero siempre con el expreso consentimiento de las dos partes- una cláusula de sumisión a arbitraje -el denominado convenio arbitral-.
Esto es, para someter el conflicto a arbitraje es necesario que ésa sea la voluntad expresa de las partes contratantes; si no consta tal voluntad, si los contratantes no expresan formalmente que desean someter sus diferencias a arbitraje, no cabe acudir a este sistema de resolución de conflictos.
¿Por qué habrían de hacerlo?; ¿qué ventajas ofrece el arbitraje a los contratantes?
De una parte, permite eludir las en ocasiones complejas y confusas normas de atribución competencial internacional. Siempre que no se trate de una materia para la que la ley aplicable al contrato en particular establezca un fuero obligatorio, las partes podrán decidir el ámbito territorial en el que deberá sustanciarse el procedimiento arbitral, así como la normativa que se aplicará para resolverlo.
Igualmente, las partes podrán decidir quién deberá resolver sus diferencias, bien una persona, bien una institución, lo que puede suponer una garantía de especialización. Y es que por alto que sea el nivel de formación de los Jueces de carrera (que lo es, no les quepa duda), y por más que progresivamente se fomente la especialización de los juzgadores por materias, es muy posible que quien finalmente resulte competente para conocer de la reclamación judicial no domine a la perfección los idiomas de todas las partes intervinientes en un contrato internacional, o carezca del conocimiento técnico específico acerca de la materia que constituye el objeto del contrato, lo cual puede incidir en su comprensión de la controversia e inevitablemente en la solución que determine para la misma.
Por más que los jueces puedan contar con la asistencia de peritos que completen su conocimiento sobre la cuestión, en muchos casos puede suponer una garantía para las partes decidir que sea un especialista reconocido en, pongamos el caso, programación informática, o en construcción de plantas termonucleares, o en confección de calzado deportivo, o en fabricación de engranajes para cochecitos infantiles; o que domine con fluidez el turco, el esloveno y el sami, quien deba pronunciarse sobre el conflicto que se produzca entre ellas. El proceso judicial no garantiza que el juez predeterminado por la Ley reúna las condiciones que las partes puedan considerar si no esenciales, sí muy convenientes para la correcta resolución del conflicto.
Al someterse a arbitraje, las partes podrán disponer igualmente acerca de la tramitación del proceso, acordando que los distintos trámites se cumplimenten en un determinado idioma, que las notificaciones se lleven a cabo por correo certificado o electrónico, que las vistas y diligencias que deban practicarse se lleven a cabo presencialmente en una determinada sede o por videoconferencia, que las partes dispongan de uno, dos o más trámites de alegación, que los mismos sean o no comunes, que el periodo de prueba dure tanto o cuanto tiempo, y que el laudo se dicte en un determinado plazo. Las partes se garantizan así, y es una de las principales ventajas que tradicionalmente han esgrimido los partidarios del arbitraje frente a la vía judicial, que en un determinado plazo dispondrán de una solución a su problema, sea cual sea; y que tal solución será decidida por una persona o institución con unas determinadas características definidas a priori.
Sin embargo, no es oro todo lo que reluce; ni siquiera el arbitraje. Y es que, junto a estas indiscutibles ventajas, el arbitraje ofrece también rasgos que no pueden considerarse tan positivos.
Uno de ellos es el coste. Aun existiendo en muchos países tasas inherentes al uso de los Tribunales de Justicia que deberá satisfacer la parte que se dirija a los mismos solicitando su auxilio ante una situación de conflicto, el importe de estas tasas es por lo general bastante inferior a los honorarios del Tribunal arbitral designado, que suelen establecerse en función de la cuantía de la controversia. Quienes acudan al arbitraje deberán hacer frente a los costes legales propios de su defensa (igual que en el proceso judicial) y además a los del Tribunal arbitral, que serán sufragados por partes iguales por los distintos contendientes. No es infrecuente que una de las partes, generalmente la generadora del conflicto, rehúya sus compromisos iniciales y deje de abonar los honorarios del Tribunal arbitral, lo que obligará a la otra parte a hacerse cargo íntegramente de su importe; el mismo podrá ser posteriormente reclamado a la parte contraria si así lo establece el laudo, pero el efecto financiero inicial resulta claramente perjudicial.
Otro es la ejecutividad: los Tribunales arbitrales, a diferencia de los del orden jurisdiccional, carecen de competencias ejecutivas, no disponen de los medios para hacer cumplir el contenido del laudo ante la voluntad rebelde de quien resulte obligado por el mismo. En estos casos es preciso acudir irremediablemente a los Tribunales de Justicia, ante los que se solicitará la ejecución del laudo por los trámites establecidos a tal efecto en las normas procesales de aplicación.
Así, aun cuando se podrá evitar la tramitación de la fase declarativa inicial ante los Tribunales de Justicia, no será posible hacer lo mismo en caso de tener que instar la ejecución forzosa del laudo.
Y en función del contenido del laudo y de quién resulte favorecido y perjudicado por el mismo, será una ventaja o un inconveniente el hecho de que los laudos arbitrales no resulten recurribles por las partes: la decisión del árbitro es, por lo general, definitiva y firme, sin ulteriores revisiones en instancias superiores. Lo cual concede al procedimiento una mayor agilidad y rapidez, pero al mismo tiempo genera el riesgo de que una decisión equivocada del árbitro (que a su condición de experto en la materia une la de ser humano y por lo tanto falible -ya se sabe, quien tiene boca…-) no pueda ser corregida; salvo por motivos formales rigurosamente tasados, que podrán invocarse no para cambiar el sentido del laudo sino para que se declare su anulación, los laudos no son revisables.
Puede verse, en definitiva, como ambos sistemas cuentan con significativas ventajas e inconvenientes, debiendo valorar los empresarios en cada caso si les interesa más la seguridad de contar con una decisión en un determinado plazo y dictada por una persona o institución muy concreta, o acudir a la jurisdicción ordinaria competente. Sí es importante tener presente que la sumisión a arbitraje impide acudir posteriormente a la jurisdicción ordinaria salvo que ambas partes estén de acuerdo en ello; y que la falta de convenio arbitral en el contrato impedirá someter a este sistema los futuros conflictos, salvo pacto expreso de ambas partes en tal sentido.
Invariablemente, la consideración de los empresarios sobre ambos sistemas se encuentra absolutamente condicionada por el resultado final; así, quien ha sido favorecido por la decisión del laudo proclamará alabanzas sobre este moderno y garantista proceso de resolución de conflictos, mientras que quien haya resultado perjudicado criticará la injusticia cometida por el árbitro, que tachará de ignorante y parcial, y criticará los desmedidos costes derivados del arbitraje.
Como enseñan a los estudiantes en las Facultades de Derecho, mejor es un mal acuerdo que un buen pleito; ¡y se lo dice una abogada procesalista!
Rosa López González
Especialista en litigiosidad civil y mercantil en Carrera Abogados & Economistas
Docente y Colaboradora de IACI – Instituto Alemán de Comercio Internacional
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